Mecelle'de havale akdi

Abstract

Mecelle'nin dördüncü kitabında düzenlenen havale akdi, temelde borcun naklinin İslam hukuku ve devamında Osmanlı uygulamasında karşımıza çıkan şeklidir. İsviçre / Türk hukukundaki havale usulü ile yapılan ancak nitelik itibariyle Roma / Fransız hukukundaki borç havalesi gibi bir taahhüt havalesi niteliği taşıyan havale kurumu, bu çalışmada İslam hukukunun birincil kaynakları ışığında ele alınmış, Mecelle kapsamında kanunlaştırılan hükümleri de ayrıca incelenmiştir. Osmanlı hukuku özellikle XVI. yüzyıldan itibaren Hanefi mezhebi içerisinde baskın olarak kabul edilen hukuki görüşlere dayanmaktadır. Ancak Mecelle'nin havale kitabında birkaç hususta bu baskın görüşlerden ziyade mezhepte ikincil konumda olan bazı görüşler tercih edilmiştir. Tercih edilen bu görüşler ile birlikte bazı noktalarda klasik dönem Osmanlı uygulamasından ayrılan Mecelle, tedvin ettiği maddelerin yürürlüğe girmesi ile birlikte uygulanacak hukuk bakımından havale kurumunun sınırlarını da belirlemiştir. Bu nedenle tezimiz, genel olarak İslam hukukunda kabul edilen havale akdinin Mecelle düzenlemesi ile sınırlı tutulmuştur. Bununla birlikte gerek Roma ve diğer Avrupa hukukları, gerek İslam hukukunda Hanefi mezhebi dışında kalan diğer fıkıh mezhepleri tarafından benimsenen havale usulleri ve hükümleri de incelenerek konuya karşılaştırmalı bir bakış sağlanmaya çalışılmıştır.

Hawala contract which is codified in Majalla's fourth book, basically is a version of transfer of debt encountered in Islamic law and afterwards in Ottoman practice. The concept of hawala which is performed by the way of delegation in Swiss / Turkish law, but has the feature of commitmental delegation like debt assignment in Roman / French law, was addressed in this study under the light of primary sources of Islamic law, and its provisions codified by Majalla was exemined addedly. Ottoman law is based on the prevailing legal view in Hanafi school especially from 16th century. However in some points, secondary legal views were opted in Majalla's fourth book rather than the prevailing ones. Majalla which diverged from classical Ottoman practice in some points by these opted secondary views, drew the line of the concept of hawala in applicable law by the inforcement of codified provisions. Hence our thesis is limited generally by Majalla regulation of hawala contract accepted by Islamic law. In the meantime, a comparative look is tried to be provided by delegation forms whether in Roman and other European laws or other legal schools of Islamic law besides Hanafi school.